Lors de la création d’une entreprise, PME ou start-up, les fondateurs s’interrogent souvent sur la nécessité de rédiger un pacte d’associés (appelé également « pacte d’actionnaires »). La rédaction de ce pacte est souvent repoussée à plus tard par les entrepreneurs. Pourtant, si le pacte d’associé est un document extra-statutaire, il peut s’avérer être une boîte à outils extrêmement complète. Richard Klieman, Avocat en Droit des Affaires inscrit au barreau de Grenoble et Londres, et David Malcoiffe, Avocat associé au Cabinet Bird & Bird.
Différences entre statuts et Pacte d’associés
Statuts = document publié, signé entre tous les associés, définissant les caractéristiques de la société, notamment sa forme, son objet et ses règles de fonctionnement.
Pacte d’associés = convention extra-statutaire privée destinée à organiser le contrôle de la gestion de la société et son actionnariat.
A la différence des statuts, le pacte n’est pas nécessairement opposable à tous les associés ni aux tiers. Le pacte peut être modifié par simple avenant avec le consentement unanime des associés. A l’inverse, les modifications statutaires impliquent le respect d’un certain formalisme. En cas de clause du pacte contraire aux statuts, ce sont les statuts qui priment, sauf disposition contraire.
Et, comme son nom l’indique, un Pacte d’associés est signé par les associés : ce sont les associés qui s’engagent, pas la société !
Le pacte d’associés : un contrat de mariage ?
Au début de l’aventure entrepreneuriale, tout se passe bien entre associés. Les règles de fonctionnement (orales dans la majorité des cas) semblent marcher et les associés ne voient donc pas l’intérêt d’un pacte d’actionnaire. Pourtant, le pacte d’associés fonctionne comme un contrat de mariage. C’est un document indispensable pour régler éventuels désaccords.
Il permet de gérer la vie commune. Il prévoit comment se passera le divorce, si divorce il y a. Et dans la vie d’une entreprise, le divorce est aussi parfois une bonne chose (introduction en bourse, entrée de nouveaux actionnaires etc.). Il faut prévoir à l’avance ces cas. Que se passe-t-il en cas de levée de fonds ? Jusque quand nous interdisons nous de revendre nos parts ? Autant de questions à se poser dès le début.
Le non-respect du pacte d’associés
Le non-respect du pacte d’associés peut entraîner plusieurs conséquences :
- des sanctions pécuniaires pour le signataire concerné lorsqu’un préjudice est causé,
- la rupture du pacte d’associés,
- la sortie forcée du signataire concerné…
Lorsqu’un tiers est victime d’un préjudice suite à une violation du pacte d’associés, il pourra obtenir une réparation. Une décision conforme aux statuts mais non conforme au pacte d’associés ne peut pas être annulée.
Utilité et intérêts du Pacte d’associés
Le pacte d’associés organise les rapports entre les différents groupes d’associés (Investisseurs / fondateurs par exemple).
1/ Il permet d’aménager les différents droits (au-delà des simples prescriptions du Code de commerce) attachés aux actions :
- droits politiques,
- droits financiers
- droits patrimoniaux.
2/ Il permet d’insérer des clauses qui seraient interdites dans les statuts (engagement à voter d’une certaine manière, renoncement temporaire au droit de vote par exemple).
3/ Il demeure confidentiel entre les parties, auxquelles il permet d’attribuer certains droits particuliers.
4/ Le pacte d’associés permet d’octroyer certains droits réservés à un ou plusieurs associés sans avoir à respecter la procédure des avantages particuliers, d’où une simplicité de mise en place.
5/ Il permet de limiter son champ d’application à certains associés clés, ce qui facilitera la prise de décision.
6/ Il permet de prévoir une durée limitée des engagements des parties, voire des durées différentes selon les engagements (ex : la confidentialité et la non-concurrence perdurent après la perte de la qualité de partie au pacte).
A quel moment le mettre en place ?
Le pacte d’associés peut être mis en place à tout moment. Toutefois, il est le plus souvent établi à deux occasions :
1/ Lors de la constitution de la société : chaque associé apportant une certaine somme et se voyant attribuer des missions opérationnelles précises, il peut être utile de procéder à l’élaboration d’un pacte d’associés dès la constitution de la société, afin d’aménager sa gouvernance et d’anticiper les éventuelles mésententes entre associés, ou le départ anticipé de l’un d’entre eux.
2/ A l’occasion d’une levée de fonds : la rédaction d’un pacte d’associés est généralement exigée par les investisseurs afin d’aménager leurs droits politiques, patrimoniaux et financiers, et de sécuriser ainsi leur investissement.
Les clauses essentielles du pacte d’associés
Principe = liberté contractuelle, sous réserve du respect des dispositions impératives du droit des contrats, du droit des sociétés et, le cas échéant, des textes spécifiques relatifs au secteur d’activité de la société.
La rédaction du préambule est très importante : il faut préciser les intentions des associés, indiquer clairement ce qu’on va traiter dans ce contrat, rappeler le contexte dans lequel s’inscrit le pacte :
– Rappel historique de la société,
– Description de l’activité de la société,
– Utilisation des fonds levés,
– Rôle des associés actuels et futurs,
– Répartition du capital social,
– Objectifs du pacte.
Le pacte d’associés, une véritable boîte à outils pour le startupper
Il existe autant de modèles de pacte d’associés que d’individus. Un certain nombre de typologies de pactes se dégage néanmoins, en fonction notamment de la maturité de la société, du nombre d’associés, etc.
Un contrat a vocation à prévoir un certain nombre de choses : historiquement on cherche à traiter des problèmes de la gouvernance de la société.
Forme sociale la plus utilisée en France est la SAS (société par actions simplifiées). On peut avoir une gouvernance avec un président qui décide de tout, associé unique, etc.
Intérêt de traiter la gouvernance : traiter droit de votes en assemblée (op de fusion, cession, etc. Un jeu de classification qui peut avoir été traité dans les statuts).
Les clauses aménageant les droits politiques
Elles permettent à l’investisseur de contrôler l’évolution de sa participation dans la société en conservant la possibilité de bloquer certaines décisions, sans immixtion dans la gestion de la société.
- Organisation des organes de direction (composition de la structure de gouvernance, modalités de désignation et révocation…).
- Mise en place d’un organe de surveillance chargé de contrôler les fonctions des dirigeants :
- Droit pour l’investisseur d’y désigner un ou plusieurs représentant(s),
- Articulation nécessaire avec les règles impératives de gouvernance des sociétés ainsi qu’avec les stipulations des statuts.
- Décisions importantes / vote affirmatif d’un membre (droit de veto)
- Droit d’information, d’audit et reporting
Les clauses aménageant les droits patrimoniaux
Ces clauses sont aménagées selon la participation majoritaire ou minoritaire de l’investisseur et sont souvent prévus des cas de transferts libres (transferts entre investisseurs, transferts entre un investisseur et ses affiliés, apport à une holding patrimoniale, etc.).
Quelques exemples :
- La clause d’inaliénabilité, qui interdit à l’associé de céder ses titres pendant une durée déterminée, en général 3 à 5 ans. Cette clause est souvent imposée par les investisseurs aux associés fondateurs, afin qu’ils continuent à s’impliquer dans le développement de la société.
- La clause de préemption, qui permet aux associés d’acquérir par préférence les actions d’un associé qui souhaite les vendre, aux mêmes prix et conditions, et ainsi de contrôler l’entrée de tiers dans la société.
- La clause de Good ou Bad Leaver : Bad Leaver pour prévoir une revente des parts de l’associé manager à un prix assorti d’une décote en cas de départ « fautif », les causes de départ étant définies dans le pacte (démission, faute lourde, etc.), et Good Leaver, qui définit les cas de départ dans lesquels la décote ne s’applique pas (décès, incapacité, etc.).
Les clauses aménageant les droits financiers
Quelques exemples :
- Clause de dividende prioritaire : Elle permet à l’associé bénéficiaire, en cas d’insuffisance du résultat distribuable, de percevoir des dividendes avant tout autre associé.
- Droit prioritaire de souscription : Elle permet aux associés de conserver leur participation dans le capital, en souscrivant à toute augmentation de capital future en vue de maintenir leur niveau de participation.
- Clause de liquidation préférentielle : Elle permet à l’investisseur d’être remboursé par priorité en cas de survenance d’un évènement de liquidité (cession de la société, introduction en bourse, etc.), le solde étant le cas échéant réparti au prorata entre les autres associés.
En conclusion, le pacte d’associés est une boîte à outils extrêmement riche en possibilités, dont les associés auraient tort de se passer ! Même si évoquer les situations de mésentente, de décès, d’incapacité, nos horizons à 5 ans, sont des questions qui peuvent parfois déranger quand tout se passe bien entre les associés, le pacte d’associer est néanmoins un outil qui permet de trouver des consensus dans de nombreuses situations. On pourrait presque parler d’un outil juridique mais aussi… HUMAIN !
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